INTRODUCCION
LAS TENTATIVAS DE DELITOS que esta plasmado en el articulo 3ero del Código Penal Dominicano, será tratado desde sus inicios, desde el inicio brevemente del derecho y el nacimiento de las normas legales, para la protección de la sociedad.
El derecho penal, que está para proteger los bienes jurídicos, lo está para protegerlos de un daño o de una puesta en peligro. De aquí podemos inferir que se puede delinquir sin producir un daño en concreto a un bien, sino que basta ponerlo en peligro.
Cuando sucede esto, se dice que ha habido una tentativa. La tentativa es una forma imperfecta de ejecución del delito que podría definirse como un acto realizado con el fin de cometer una infracción, pero que no produce el efecto deseado por su autor.
La tentativa por sí sola no es un tipo, sino que es una norma accesoria a un tipo principal. Es decir, no existe el delito de la tentativa, sino la tentativa de un delito. Sin dejar de observar que el legislador ha elevado a ciertas tentativas a la categoría de tipo independiente.
Si la tentativa es un delito no consumado propiamente, sino que es un delito ¨ inacabado ¨ entonces lo primero es que no es un delito de resultado, puesto que no ha habido ninguno, esto porque la voluntad del autor no se ha visto expresada en el resultado ya que no era su voluntad crear esa situación, sino otra, que no sucedió. Entonces la tentativa como no puede ser un delito de resultado ha de ser un delito de actividad, que se consuma inmediatamente se produce la actividad delictiva, la cual es ,poner en flagrante peligro al bien jurídico protegido
Ningún acto puede ser considerado como delito mientras la ley no lo haya definido así. Nadie puede ser juzgado sino por las jurisdicciones ordinarias establecidas por la ley. Sobre el alcance y la aplicación de los varios postulados contenidos en aquel gran principio nadie discute doctrinalmente en la época moderna y se le ha consagrado en todas las legislaciones positivas aunque se presenten de hecho casos en que lo desconocen ciertos rezagos de barbarie que reaparecen esporádicamente. Ese principio es uno de los más esenciales derechos del hombre proclamados por la Revolución Francesa y en fecha reciente por la Carta de los Estados Americanos y la Carta de las Naciones Unidas. Nada podría ser más arbitrario y antijurídico que imponer alguna sanción que todo los ciudadanos no hubieran podido saber que estaba prohibido. Uno de los objetos fundamentales de un Código penal es el de permitirle a cada quien ajustar su conducta a la norma legal; trazar el límite entre lo prohibido y lo permitido.
OBJETIVOS
□ Conocer la evolución de la tentativa en el transcurrir de la historia.
□ Conocer la punibilidad de la Tentativa en la legislación Dominicana
□ Analizar la tentativa en el marco jurídico-conceptual.
□ Determinar por que una gran parte de los delitos cometido se quedan en fase de tentativa.
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
Para la realización de este trabajo utilice, la investigación, revisión y análisis bibliográfico de diferentes autores que se han referido al tema de la Tentativa durante mucho tiempo. Consulte diversas fuentes tanto nacionales como internacionales y examine exahustivamente el enfoque que hacen los diferentes autores de este tema.
LA TENTATIVA
CAPITULO I
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA TENTATIVA
1-1: Conceptos
Acción que consiste en intentar hacer una cosa. intento.
Principio de ejecución de un delito que no llega a realizarse por motivos ajenos al culpable. «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independiente de la voluntad del autor».
Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo.
Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay.
1-2: La Tentativa Según El Código Penal Dominicano
La Palabra Tentativa significa etimológicamente la Tendencia de la voluntad hacia un delito, es decir la existencia de la voluntad dirigida a la realización de un fin criminal. Según lo expresa nuestro código penal, toda tentativa de crimen puede ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste por un principio de ejecución o cuando el culpable a pesar de haber hecho todo cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independiente de su voluntad, quedando estas circunstancia sujeta a la apreciación de los jueces. El legislador no ha dicho cuales son esos actos ni en que consiste, y ha sido la doctrina quien se ha encargado de hacerlo. Por ejemplo Garraud que son una serie de actos encaminados hacia el delito y que son tres tipos de actos: los actos preparatorios, los actos de tienden a la ejecución del crimen y los actos de ejecución del hecho material que es incriminado.
De conformidad a lo que expresa el artículo 3 del Código Penal Dominicano, las tentativas de delito, no se reputan delitos sino en los casos en que una disposición especial de la ley así lo disponga.
La tentativa es una forma imperfecta del delito, un fragmento de infracción cuya punición no seria posible conforme a las normas generales, por tipicidad.
La tentativa de delito solo es punible en los casos que la ley lo disponga, esto es aplicable a los delitos provistos en el código Penal Dominicano y en las leyes especiales.
1-3: Antecedentes Históricos De La Tentativa
La teoría de la tentativa ha evolucionado lentamente, y los tratadistas coinciden en que el Derecho Romano constituye el punto de partida de la figura de la tentativa. El Derecho Romano no desarrollo un concepto de la tentativa, por lo que la sancionaba sin conocer su naturaleza jurídica; de ahí que lo mismo hubiera sancionado los actos preparatorios que la tentativa, además esta se sanciono con la pena aplicable al delito consumado; en ciertos casos las Leyes Romanas graduaban la pena según que el hecho se había principiado y consumado. En ciertos delitos graves- según nos dice JIMÉNEZ DE ASÚA el intento se peno como la consumación. Así ocurría en la tentativa de homicidio.
Por otro lado la opinión más generalizada entre los autores Alemanes es que los romanos no conocierón la tentativa como grado especial del delito. Igual opina FERRINI. Las prácticas de la Edad Media no pensaban así y al buscar en el Derecho de Roma la noción de la tentativa, acabaron creándola, según nos dice SEEGER. En el antiguo Derecho Romano no se conocía la tentativa, aunque luego con el imperio si fue penada esta, si bien se duda si ello ocurre durante el y solo para delitos públicos y si acontece únicamente en la decadencia imperial.
1-3-1:Las leyes penales que contemplaron la tentativa según CONSTANTINO CASTORI, en el derecho de los pueblos orientales como son India, Persia y Egipto, no es posible hallar datos, ni textos para decir que la tentativa fue reconocida, e incluso el aserto del autor, que, en Derecho Griego puede decirse que la tentativa se penaba menos que el delito consumado, no solo no halla prueba en preceptos legislativos, si no que aparece comprobado en los textos de PLATÓN y de PLUTARCO que CASTORI transcribe
1-3-2:Derecho Germánico considera que el daño y su compensación formaban la esencia de su sistema, difícil era concebir grados de delito imperfecto contemplo algunas características del delito imperfecto, entre las leyes del derecho germánico que contienen particularidades de la tentativa encontramos Edictus rothari, lex salical ex liutrando lex saxonum, entre otras.
1-3-3: Derecho Canónico el factor espiritual del delito, contribuyó a borrar las diferencias entre lo intentado, frustrado o consumado, sobre todo en cuanto a los pecados en los que la simple voluntad de realizarlos, acarreaba penitencias y expiaciones, si bien puramente eclesiásticas, el Derecho Canónico declaró la impunidad de la mera intención
1-3-4:Derecho Italiano Según la doctrina en el Derecho Penal Italiano de la Edad Media hubo avances importantes en materia de tentativa, considerándose el desistimiento de la tentativa y la tentativa del delito imposible. Bajo la denominación de tentativa inidónea. Además la doctrina influyo para que se sancionara distinto al delito consumado, es decir con pena menor, de donde se infiere que ese derecho distinguió los grados del delito.
1-3-5:Constitución Criminal De Carolina La Constitución Criminal Carolina o también llamado Código de la Carolina, dictado por CARLOS V. Fue la primera ley penal que definió detalladamente la figura jurídica de la tentativa, consignando los elementos que la configuran según los principios de la teoría objetiva. Respecto de tal código. Es el código llamado de la Carolina (Constitución Criminal), dictado por CARLOS V el primero que contiene, en su artículo 178, una definición de la tentativa con los elementos configurativos de este instituto penal, tales como actos externos de voluntad criminal y ausencia de consumación del resultado contra la voluntad del agente, la cual influyo notablemente en los diversos Códigos Penales de los Estados Alemanes, dicho articulo a la letra dice:
Artículo 178.- Así si alguien se atreve a realizar un acto malo por medio de algunos actos externos que pueden ser apropiados para la consumación del acto malo, y sin embargo, la consumación de este acto malo fue impedida contra su voluntad esta voluntad maliciosa de la cual como se ha hecho, resulta, una mala acción, debe ser penalmente castigada; pero en un caso mas severamente que en otros, en vista de las circunstancias y forma de la cosa. La Constitución Criminal Carolina fue el primer código que se distinguió claramente entre consumación y tentativa y que dio a esta un carácter autónomo.
1-3-6: Código De Napoleón incorpora la figura de la tentativa su elemento fundamental el principio de ejecución, se señala este código como la primer ley penal que consagro el elemento fundamental para configurar la tentativa.
1-3-6-1 :Principio De Ejecución se incluyo en los códigos penales uno de los aspectos más relevantes de la tentativa es la necesidad de precisar el momento que inicia, nos dice que la materialización de todo cuanto permanecía en el ámbito subjetivo del agente al concretarse la fase interna del iter criminis Código Josefino tomo como ejemplo la constitución criminal carolina, El mero atentado de una acción criminal deviene punible desde que el mal intencionado está dispuesto a la ejecución, y habrá manifestado su designio con algún signo externo, con un acto, aunque después el hecho quede interrumpido por causas del azar o de su propia impotencia o por cualquier impedimento de otro modo.
A partir del Derecho Penal Italiano del siglo XIII comenzó a desarrollarse la noción de la tentativa, sobre todo entre los prácticos, quienes perseveraron en buscar el concepto de la tentativa y diferenciar la tentativa acabada de la inacabada. Que dieron a conocer como tentativa próxima y remota, sin haber alcanzado plenamente sus objetivos; los prácticos italianos no desarrollaron plenamente la figura de la tentativa. Al respecto, JIMÉNEZ DE ASÚA menciona que aunque fueron los prácticos italianos quienes crearon la figura del conatus, no por eso se les oculto lo difícil de construirlo acabadamente.
1-3-7: La Tentativa En El Siglo XIX Durante el siglo XIX hubo un gran desarrollo de la teoría de la tentativa, cuya evolución se inició con el Código de Napoleón de 1810, el cual incorporó a la figura de la tentativa su elemento que se considero fundamental desde entonces, el principio de ejecución o comienzo de ejecución, el cual describe a la norma de la tentativa de la siguiente forma:
Toda la tentativa de delito que se haya manifestado por un principio de ejecución, es considerada como el delito mismo
La generalidad de los penalistas señalan el Código de Napoleón como la primera ley penal que consagro el elemento fundamental para configurar la tentativa, lo cual es inexacto. Hay que aclarar que es incorrecta, la mencionada afirmación sostenida por la doctrina, ya que el comienzo de ejecución no aparece por primera vez en el Código de Napoleón, si no en el derecho revolucionario, introducido por la ley de 1796, de la cual el artículo 2º del Código de Napoleón, es una copia textual.
1-3-7-1: El Principio De Ejecución Como uno de los aspectos mas relevantes de la tentativa planteados por la doctrina, es la necesidad de precisar el aumento en que se inicia, de donde resulta el principio de ejecución como elemento fundamental para conformarla y así mismo para distinguirla de los actos previos denominados preparación, de donde resulto la necesidad de incorporarlo al tiempo correspondiente, en las leyes penales del siglo XIX.
La esencia de la tentativa - señala BON LISZT- consiste en la relación objetiva y subjetiva de lo ejecutado, con la realización no producida del hecho y, especialmente, con el resultado no sobrevenido. Pero, cuanto mas alejado este lo realizado de la consumación, cuanto menos avanzado este el grado de la manifestación de voluntad cuanto fue interrumpida, tanto más difícil, tanto mas seguro, será demostrar esa relación.- de aquí resulta la necesidad de contraponer los actos preparatorios mas alejados a los mas próximos a los actos punibles de tentativa: aquellos deben quedar impunes, estos deben ser penados.
1-3-8: Teoría De La Idoneidad Fue adoptada por la doctrina, CARRARA contempla dos tipos de idoneidad por lo cual distingue entre idoneidad subjetiva y objetiva, también identificadas como idoneidad absoluta y relativa, permite establecer arbitrariamente la existencia de la idoneidad en todo caso, dando lugar a criterios equivocados y contradictorios por parte de los jueces.
1-3-9: Teoría Del Peligro. Carrara, sostiene que que la tentativa no se produce donde el peligro no resulta.
1-3-10: El Proyecto Tejedor equiparo tentativa y consumación
1-3-11:El Proyecto De Código Penal Argentino De 1906, vincula la manifestación de la voluntad desechando del principio inequívoco de los actos.
1-3-12: El Derecho Anglosajón sanciona con prisión la tentativa de todo crimen, una tentativa para cometer un crimen, es un acta hecho con intención de cometer ese crimen.
1-3-13: Legislación Penal Mexicana no existe antecedente alguno en el derecho penal prehispánico de que se hubiera conocido la figura de la tentativa no había referencias para determinar el grado del delito.
1-3-14: Las Siete Partidas. Sancionaron la tentativa con pena igual que el delito consumado incluso sancionaban actos preparatorios
1-3-15: Código Penal Del Estado De Veracruz De 1835. Consagro en el tipo de la tentativa el principio de ejecución siguiendo el ejemplo del código de napoleón, este considero como tentativa los actos preparatorios, además equiparo la pena de la tentativa acabada a la del delito consumado.
1-3-16: El Código Martínez De Castro, Distinguió los grados del delito presentando como novedad el delito intentado en los delitos intencionales se distinguen 4 grados Conato, Delito intentado, Delito frustrado, Delito consumado
1-3-17:Código De Almaraz Tuvo al delincuente como preocupación central fue duramente criticado solo durό dos años
1-3-18: La Moderna Doctrina De La Tentativa Siglo XXI Por primera vez se desarrolla su naturaleza jurídica se aportan 7 elementos para integrar la tentativa punible y lo más importante se distinguen tentativa y preparación
1-4: Elementos De La Tentativa
Los elementos que integra la tentativa serían los siguientes
1-4-1: Resolución delictiva. Debe ser abarcada por el dolo del agente y ello es la causa de que no haya tentativa en los delitos puramente imprudentes.
1-4-2: Ejecución idónea. Debe de haber principiado el hecho de tal modo que su acción se dirija de modo primario e inmediato a la realización del hecho. Tal principio de ejecución requiere hechos exteriores dirigidos directamente a la producción del resultado, lo que diferencia esta figura de sus antecedentes en el iter criminis. La ejecución puede ser total o parcial, y se entenderá producida cuando realmente se han llevado a cabo todos los actos necesarios para la producción del resultado.
1-4-3: Falta de producción del resultado delictivo.
Para que exista tentativa la práctica de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, está suponiendo la posibilidad objetiva de producción del delito, con lo que quedan excluidos los supuestos de delito imposible. La nueva definición de la tentativa al exigir la posibilidad de producción objetiva del resultado, entraña la idoneidad también objetiva de los medios empleados. Por consiguiente, sólo podrán reconducirse a la tentativa aquellos casos de tentativa relativamente inidónea en los que el medio empleado era, en principio, idóneo, si bien resultó insuficiente.
1-5: El Desistimiento
Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
CAPITULO II
LA TENTATIVA EN EL DERECHO PENAL DOMINICANO
2-1:Concepto De "Iter Criminis"
El "Iter Criminis" significa el camino hacia el delito y ese camino que lleva al delito pasa por distintas fases:
Fase Interna: cuando al sujeto le ocurre la (ideación) idea de realizar el delito, luego sopesa los pros y los contras (deliberación) y por último la resolución. Esta fase es penalmente irrelevante ya que no tiene efectos jurídicos, ya que el pensamiento no delinque ya que él que piensa no pone en peligro nada, y tampoco el juez puede adivinar mi pensamiento, la predeterminación desaparece del CP porque es un resquicio.
Fase Externa: cuando el individuo ha tomado la decisión de la resolución. El sujeto manifiesta la acción de cometer el delito.
Fase Preparatoria: cabe la posibilidad de que el sujeto realice el acto delictivo; es decir, se puede dar o no. Si se da el sujeto puede cometer el delito o realizar actos materiales. E. Compra de un arma, veneno, vigilar a la víctima, prepara la cuartada,…etc. También que éste se lo diga a un tercero el cometer el delito para que participen en el hecho delictivo (resolución manifestada). Cuando el sujeto inicia la ejecución del delito se inicia la segunda fase.
Fase de Ejecución: esta fase está formada por:
Tentativa
Consumación
Agotamiento
Tentativa: está sancionada. Es la realización de todo o parte de los actos ejecutivos pero sin éxito. No se produce un resultado.
Consumación: es la ejecución completa con éxito. Se produce el resultado que el individuo pretendía. El momento de la consumación es el más importante en el Derecho Penal, porque el legislador en la parte especial cuando fija la pena para los distintos delitos la fija para el delito consumando y no para el tentad.
□El Agotamiento: es cuando el sujeto consigue la finalidad perseguida. En ocasiones puede coincidir con la consumación, pero otras veces no (ej. Sustraigo un cuadro y dentro de dos meses lo pongo en el mercado, es en ese momento cuando se dio el agotamiento, y la consumación cuando lo sustraigo). Si lo consigo se habrá agotado el delito, sino lo consigo no lo habré agotado.
En nuestro ordenamiento jurídico no produce ningún efecto el agotamiento, ya que al legislador le da igual que yo consiga la finalidad, lo que le interesa es que se haya consumado.
2-2: Regulación En El Código Penal Punibilidad Del Tipo No Consumado
El CP establece con carácter general que todos los tipos (delitos y faltas) de la parte especial son punibles, estén consumados o tentados. Se castiga tanto la tentativa como la consumación de todos los delitos.
2-3: Naturaleza
La naturaleza de las fases anteriores a la consumación. El tipo consumado y el tipo de tentativa, según unos autores es igual, es decir, el tipo consumado coincide con el tipo de tentativa, siendo ésta la forma perfecta, que es la consumación. Para otros autores coinciden en afirmar que no son iguales, y así se habla de forma imperfecta.
2-4: Principios Reguladores
En los actos preparatorios la pena queda recogida en la parte especial. Estas se dan antes de la fase de ejecución, por lo que la pena será igual que la tentativa. Esta ha sido muy criticable, ya que no es lo mismo el preparar y no hacer que hacerlo.
2)- Entre las fases de ejecución se da el principio de subsidiariedad tácita. Los actos preparatorios son subsidiarios (aquello que se aplica cuando falta lo principal) de la tentativa y esta a su vez será subsidiaria de la consumación.
3)- Tentativa es punible cuando el delito sea doloso no se aplicará así en los delitos imprudentes. Siempre que no se castigue un comportamiento imprudente sin darse resultado, ya que sino estamos ante un delito de peligro.
Por ejemplo, un borracho atropella a un peatón, aquí hay un delito u homicidio imprudente de peligro, ya que su estado pone en peligro a un bien jurídico protegido.
4)- Los delitos dolosos se castigan también las tentativas como consumadas, pero las faltas se castigan cuando son consumadas, a excepción de las faltas contra personas y propiedad.
CAPITULO III
EL DELITO EN EL DERECHO PENAL DOMINICANO
3-1: Definición Del Delito
Es un hecho humano, antijurídico, real o potencialmente lesivo de un bien o interés protegido por la ley
El delito es la violación de la norma que da origen a la ley penal, norma que recoge los elementos constitutivos de la medida media del sentimiento colectivo».
3-2: El Delito Como Acción Antijurídica
La Antijuricidad es el aspecto más relevante del delito, de tal importancia que para algunos no es un mero carácter o elemento del mismo, sino su íntima esencia, su intrínseca naturaleza.
La acción humana para ser delictiva ha de estar en oposición con una norma penal, que prohíba u ordene su ejecución, ha de ser antijurídica; obra antijurídicamente el que contraviene las normas penales. La Antijuricidad presupone un juicio acerca de la oposición existente entre la conducta humana y la norma penal, juicio que sólo recae sobre la acción realizada excluyendo toda valoración de índole subjetiva, por lo cual la Antijuricidad tiene carácter objetivo.
Pero aun reconociéndola un carácter predominantemente objetivo se ha observado, particularmente por penalistas alemanes, que determinados hechos delictivos presentan un marcado carácter subjetivo, muestran una específica actitud psicológica del agente, dirigida a un determinado fin. Una misma conducta exterior, se ha dicho, puede ser conforme al derecho o antijurídica, según el sentido que el agente atribuya a su acto, según la disposición anímica con que lo ejecute. Estos elementos de índole subjetiva son denominados "elementos subjetivos del injusto"
Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la esfera de consumación del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigido claramente a conseguir la objetividad jurídica del delito, pero sin llegar a lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se denomina tentativa. Esta puede definirse sintéticamente como la ejecución incompleta de un delito. La presencia de semejantes rasgos subjetivos en la antijuricidad no supone la fusión de ésta con la culpabilidad, pero sería equivocado atribuir todo lo objetivo al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad.
Si en la mayoría de los casos la antijuricidad posee un tono exclusivamente objetivo, en algunos hechos punibles su ilicitud está subordinada a la presencia de elementos de carácter subjetivo. tiene lugar en los delitos denominados de intención o de tendencia como el hurto y el robo, en los que la acción sólo integra estas infracciones cuando el agente obra con el ánimo específico de apropiarse o de utilizar la cosa ajena, las lesiones causales con intención de injuriar, la mutilación con el fin de eximir del servicio militar.
Además de la antijuricidad formal, la constituida por la relación de oposición entre el hecho y la norma penal, se distingue la llamada antijuricidad material. Es antijurídica la acción que infringe una norma estatal, un mandato o una prohibición del orden jurídico y materialmente antijurídico, la acción que encierra una conducta socialmente dañosa (asocial). Este aspecto material de la antijuricidad se halla concretamente en la lesión de un bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado.
Algunos penalistas han buscado la antijuricidad material fuera del campo jurídico.
La antijuricidad presenta un doble aspecto, un aspecto formal constituido por la conducta opuesta a la norma, otro material integrado por la lesión o peligro para bienes jurídicos. Ambos suelen coincidir, los hechos que las normas penales prohíben o mandan ejecutar son siempre nocivos y peligrosos socialmente, pero aun cuando no lo fueren no dejarían de ser antijurídicos por estar en contraposición con lo mandado por la norma.
La existencia de hechos dañosos y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no previstos por la norma peal sólo puede ser causa para la publicación de una ley que los sancione, y sólo entonces serán realmente antijurídicos. La antijuricidad material sin antijuricidad formal no tiene trascendencia penal.
La antijuricidad formal es consecuencia del principio de legalidad dominante en las legislaciones criminales, donde aquel rija la determinación de lo antijurídico se hará sobre la base de la antijuridicidad formal. Sólo cuando el criterio de legalidad perdiera vigor prevalecería la antijuricidad material.
De lo dicho se deduce que para determinar si un hecho es plenamente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal. Si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los tipos de delitos descritos en el texto legal existen grandes probabilidades de que sea penalmente antijurídico. Por tanto, la adecuación del hecho al tipo legal es el modo de exteriorización o manifestación de su antijuricidad, la tipicidad es el indicio más importante de la antijuricidad.
Un hecho no será antijurídico si no se halla definido por la ley como delito, por antisocial o inmoral que se repute si la ley no lo considera como delictuosos no será antijurídico, así cuando la ley declara punible un hecho establece una presunción de antijuricidad contra la que puede existir la prueba en contrario de la concurrencia de una causa de justificación.
Tan íntima relación tiene el elemento de la antijuricidad, como carácter fundamental del delito, con la máxima nullus crimen sine lege que correlativa a ésta podría formularse así concebida: no hay antijuricidad penal sin ley penal.
La doctrina de la tipicidad fue creada por Beling que consideró la tipicidad como elemento del delito independientemente de la antijuricidad y de la culpabilidad. En su primera concepción el tipo legal del delito estaba formado no por el conjunto de todos los elementos integrantes del delito sino tan sólo los elementos objetivos descritos en el precepto legan, con exclusión de los de tipo subjetivo.
No faltan autores que refieran la tipicidad no a la antijuricidad sino a otros elementos del delito como Maggiore que la incorpora al elemento de la acción, y otros como Guallart para quien, desprovista del carácter de elemento de la infracción, halla su lugar adecuado en la punibilidad.
3-3: Punibilidad De La Tentativa De Delito
Los artículos del Código Penal Dominicano que incriminan las tentativas de delito son:
Art.142 que se refiere a las falsificación de las marcas, sellos de cualquier institución para recibir provecho para si mismos, son castigados con prisión; y se aplicaran a las tentativas de los mismos delitos.
Art.179 menciona los funcionarios públicos que se dejan sobornar por otros para obtener actos favorables son castigados con la degradación cívica, y quien realice la tentativa también será castigado de esta forma.
Art. 245 se refiere a la evasión y las tentativas de evasión que se castigarán con la prisión.
Art.388 castiga los robos de ganados, de maderas, las cosechas serán castigados con prisión y multas al igual que el que cometiere las tentativas de las mismas.
Art.401 habla del robo y las tentativas del mismo que serán castigadas con prisión.
Art.418 quien descubra o intente revelar los secretos de la fábrica en la que trabaja a un extranjero será castigado con prisión y multa de diez a sesenta pesos. Etc...
Cuando la tentativa de delito es punible y el hecho esta previsto en el Código Penal, la pena que se le impone al delito consumado es la misma que se pone a la tentativa.
No es punible la tentativa de golpes, heridas y violencias por vía de hecho voluntario, no asimilados por la ley a un delito consumad o no.
El Derecho Penal no sólo pena la conducta que realiza perfectamente un hecho delictivo, sino también aquéllas que sin realizar todos los elementos típicos del delito alcanzan "cierto grado" de desarrollo. Así se consideran penalmente relevantes aquellas conductas que se manifiestan mediante acciones que dan comienzo a la ejecución del tipo legal, pero que no han producido la consumación.
Este precepto penal descarta de plano, para efectos de la relevancia penal, la fase interna y los actos preparatorios, puesto que, establece que en la tentativa el agente "comienza con la ejecución del delito" y sabemos que la "ejecución" es la etapa inmediatamente posterior a los actos preparatorios dentro de la fase externa del "iter criminis".
El tipo de tentativa tiene la función de extender el ámbito de las acciones relevantes para el derecho penal las acciones típicas también a supuestos de hechos en los que el tipo objetivo de un delito doloso no ha llegado a realizarse completamente.
Esta función ampliatoria del tipo y consiguientemente de la punibilidad, que caracteriza al tipo del delito tentado define su carácter de tipo dependiente en relación a los tipos del delito tentado define su carácter de tipo dependiente en relación a los tipos básicos de las partes especiales.
Toda tentativa es tentativa de un delito terminado para el análisis de los elementos del delito tentado es posible utilizar idénticos medios conceptuales que para el delito consumado.
Los elementos del delito pueden agruparse en los que corresponden a tipo objetivo son los que se vinculan como la realización exterior de la acción desde el momento en que comienza la ejecución.
Se presenta ante todo el problema de la distinción entre los actos preparatorios y los de ejecución.
El criterio subjetivo, entiende que habrá comienzo de ejecución a partir del momento en que el autor haya dado comienzo a su ejecución. Se refiere a la estructura sobre la inequívoca intención proyectada a la obtención de un resultado antijurídico..
No difiere en absoluto del correspondiente al delito consumado.
3-4: Fundamento De La Tentativa
El delito tentado es aquel que la consumación no tiene lugar porque a pesar de que el autor ha comenzado la ejecución del hecho típico no logra concluirlo.
Considerando que nuestro ordenamiento jurídico estipula penas para aquellas conductas que realizan el delito, es decir, con el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, ¿por qué sancionar aquellas conductas que comenzaron la ejecución del delito sin llegar a consumarlo?.
Se sancionan porque con ellos se está manifestando una voluntad contraria a derecho independientemente de que no se ha producido la lesión, aunque no se consiga el resultado ya se está manifestando de que va en contra de la Norma. . La conducta entraña la puesta en peligro del bien jurídico protegido.
El Derecho Penal cuya misión fundamental es la protección de bienes jurídicos, no puede contentarse solamente con intervenir cuando el daño ya está hecho, puede y debe hacerlo antes, si el riesgo para los bienes jurídicos es serio e inminente. Así por ejemplo, se debe penar el intento de un asesinato, "pues un fracasado intento de este delito pone en peligro también la vida en común y la paz jurídica de modo tal que se ha de reaccionar frente a ello con una pena por razones de prevención general y especial.
3-5: Estructura De La Tentativa
Se divide en actos preparatorios y actos de ejecución que tienen capital importancia, puesto que, va a marcar un límite a la intervención penal; es decir, un límite a la tipicidad.
Dentro de la secuencia progresiva que sigue el delito, "iter criminis" (ideación, preparación, ejecución y consumación), sólo a partir del "comienzo de la ejecución" tienen relevancia penal las conductas que se dirigen hacia el delito, pues en el Código Penal se sancionan los actos de imperfecta realización del delito, sólo cuando el agente "comienza la ejecución del delito" que decidió cometer, sin consumarlo.
3-6: Teoría Subjetiva
Según esta teoría, lo decisivo para delimitar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es tener en cuenta la opinión del autor acerca de su plan criminal, serán actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase ejecutiva de su plan.
Esta teoría da particular importancia al plan del autor, a la representación del autor de cuándo según él comienza la ejecución. "Lo que importa para determinar la cuestión de si el autor da principio ya inmediatamente a la realización del tipo, es como ha imaginado el autor el curso del hecho y cuando y de qué manera quería comenzar a ejecutar la acción típica".
La teoría subjetiva, como consecuencia de la relatividad del criterio diferenciador, en muchos casos se extralimita, pues extiende la tentativa abarcando casi la totalidad de los actos preparatorios más aún, la adopción de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible porque la determinación del momento a partir del cual los actos que se dirigen hacia el delito son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley determinarlos.
Se exige que el sujeto tenga conocimiento y voluntad respecto de los actos que haya ejecutado y, en consecuencia, del peligro que genera para el bien jurídico protegido. Pero además tiene que tener la decisión de consumar el delito, porque sino estaríamos ante el desistimiento. Su voluntad es que se produzca ese resultado.
3-7: Clases De Tentativas
Las tentativas pueden dividirse o conocerse por dos formas:
3-7-1: Tentativa Incompleta o inacabada: no se continúa con la acción, es cuando el autor según su plan no haya dado cumplimiento todavía a la totalidad de las acciones necesarias para alcanzar la consumación. se produce cuando se realiza sólo parte de los actos ejecutivos.
3-7-2: Tentativa Completa o acabada: Es la que el autor ha cumplido según su plan a todos los actos necesarios para alcanzar la consumación. se produce cuando se producen todos los actos ejecutivos sin éxito, sin que se produzca el resultado.
Esta distinción entre tentativa completa e incompleta no aparece recogida expresamente en el CP Sin embargo, tiene sentido distinguir entre una y otra a efectos de pena. Si ha realizado todos los actos ejecutivos o sólo parte y tendrá que tener en cuenta el peligro de su acción, íntimamente relacionado con el grado de ejecución.
3-8: Desestimiento
Se produce el desistimiento cuando el autor, de modo voluntario, evita la consumación del delito.
Una opinión de la doctrina entiende que al faltar el elemento objetivo del desistimiento (la no producción del resultado) en realidad no hay desistimiento y entonces habría que castigar por un delito doloso consumado.
Esta postura en principio no sería correcta porque, por ejemplo, cuando la mujer le da a su marido un antídoto para evitar la muerte no sería correcto castigarlo con un delito doloso consumado.
Por eso hay otra opinión de la doctrina que dice que se castiga por un delito imprudente. En este caso se desconoce la intención criminal que se tiene en un principio (intención de envenenarle).
Hay diferentes formas de concurso en la realización del hecho:
Concurso ideal
Concurso real
Concurso medial
Concurso ideal: cuando hay una sola acción que da lugar a varios delitos o faltas. Ej. Matar a una mujer embarazada.
Concurso Real: cuando hay varias acciones que dan lugar a varios delitos. Ejemplo: entro en una casa, robo y al salir me persigue la policía y los mato.
Concurso Medial: cuando un delito constituye el medio para conseguir un delito final. Ej. Yo quiero cobrar un seguro de incendio; por un lado quemo la casa y así estafo a la compañía del seguro.
En cuanto al elemento subjetivo el desistimiento debe ser voluntario. Se tiene que evitar la producción del resultado de forma voluntaria.
Cuándo se pude considerar que el desistimiento es voluntario: hay varias teorías:
Frank defiende la teoría psicológica. Este autor dice que hay desistimiento cuando el sujeto se dice asimismo "puedo continuar, pero no quiero" y por ello habría desistimiento voluntario. Y no habría desistimiento cuando el sujeto se dice asimismo "quiero continuar, pero no puedo".
Ej. Un sujeto entra a una casa a robar y escucha una sirena de policía:
Quiere robar pero no puede porque la policía está dentro de la casa: no hay desistimiento.
Esta teoría no vale porque es ambigua y excesiva. Daría lugar a muchos supuestos voluntarios.
Una segunda teoría es la de Roxin, propia de los alemanes. Habla de la lógica del delincuente. Para este autor la conducta es involuntaria, es decir, no habría desistimiento cuando el sujeto actúa de acuerdo con la lógica del delincuente.
Pero, cuáles e la lógica del delincuente. Para los alemanes los delincuentes siguen una lógica y cuando una persona sigue esa lógica se supone que es delincuente. Esta teoría tampoco vale.
Teoría evolutiva de Muñoz Conde. Este dice que el desistimiento sólo es voluntario cuando obedece a un motivo que es susceptible de valorarlo positivamente.
Ej. Un señor atraca un banco y de pronto decide que no lo va a robar.
3-9: Clases de Desistimiento
□No continuar con la ejecución, es decir, se abandona la ejecución (tentativa acabada). (ej. Desactivar una bomba)
□Desistimiento activo, es decir, evitar lo que había comenzado a hacer (ej, echa el antídoto para intentar salvar al hombre al que había echado anteriormente el veneno).
3-10: Efectos Del Desistimiento
El sujeto quedará impune respecto de la tentativa de homicidio (si lo que quisiera fuera matar a alguien), pero no respecto del acto ejecutivo que ha causado un resultado que ya está consumado. Por ejemplo, un sujeto roba con rompimiento de ventana. Entra y no quiere seguir. El desistimiento voluntario con respecto al delito de robo, pero no por el acto ejecutivo de romper el cristal, que sí deberá ser castigado por ello.
3-11: Fundamento Del Desistimiento
Por qué se prevé la figura del desistimiento en el CP. Una de las razones esgrimidas es el hecho de que el legislador tienen que motivar al sujeto para que, aunque haya iniciado la acción no continúe con ella. Se pretende así el desistimiento voluntario.
La razón más importante para justificar esta figura del desistimiento viene dada por la motivación que suponía la no necesidad de aplicar una pena. La pero ya no tienen finalidad. El sujeto por su propia iniciativa vuelve al ordenamiento jurídico, el fin es resocializar al sujeto.
3-12: Naturaleza Del Desistimiento
Para algunos autores el desistimiento es un elemento negativo del tipo de tentativa (negativo porque para que haya tentativa no puede haber desistimiento, es decir, o hay desistimiento o hay tentativa, pero las dos cosas juntas no pueden darse).
Para otro sector de la doctrina sería una simple excusa absolutoria; causa de absolución de la pena. Se excluye la pena.
Según la primera teoría si es un elemento negativo el sujeto que lleva a cabo el desistimiento no realiza ninguna acción típica, ya que desaparece el tipo. Mientras que si es una causa por la que se le obvia la aplicación de la pena podemos decir que el hecho que ha llevado a cabo es una conducta típica y antijurídica, sólo que no se le impone la pena porque ha llevado a cabo el desistimiento.
Dependiendo de cuál de las dos teorías se apliquen, tendrá importancia para considerar la participación. Para que pueda ser calificado un sujeto de partícipe es necesario que haya un sujeto autor que realice un hecho o una conducta típica y antijurídica. Si no existe ese autor o la conducta no es típica(ha actuado en legítima defensa) no cabe la participación.
Coodelincuencia: ej. Varios sujetos que van a atracar y desisten dos. Según el CP es el que nos define qué es la coodelincuencia. Si son varios los sujetos que intervienen no basta con que uno desista, sino que tienen que impedir o intentar que los otros también desistan. El CP no exige que lo consigan pero que al menos acredite que lo ha intentado, en ese caso quedará exento de responsabilidad
3-13: Teoría Objetiva
La teoría objetiva se caracteriza, a diferencia de la subjetiva, por que busca el fundamento de la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos, en criterios que no reparan en la subjetividad del autor, sino mas bien, en criterios objetivos que se basan, ya sea en la norma, o ya en el bien jurídico protegido, ambos independientes de la voluntad del autor. Dentro de esta teoría pueden distinguirse dos tendencias que configuran la teoría objetivo-formal y la objetivo-material.
3-14:Teoría Objetivo-Formal
A juicio de esta teoría, los actos ejecutivos comienzan cuando se empieza a realizar la acción típica entendida en sentido estricto, es decir, por "comienzo de la ejecución" se entiende según ella, el comienzo de realización de la acción. Sin embargo, sucede que remitir al comienzo de la acción típica para resolver cuando comienza la ejecución típica encierra una tautología que no ofrece ningún criterio útil, pues precisamente se trata de decidir cuando se da comienzo a la acción típica, es decir, cuando se comienza a "apoderarse". Teoría objetiva-formal: realizada por Berling, donde para saber el inicio de la ejecución se atenderá a actos objetivos, donde se destaca:
□Actos del núcleo del tipo: serán ejecutivos los que constituyesen la realización de la acción típica.
□Actos de la zona periférica del núcleo: los actos preparatorios preceden a la acción típica, la cual está descrita en el tipo y para saber el inicio de la ejecución habrá que ir al significado gramatical del verbo y ver si lo hecho por el autor encaja en él. Así disparar no será un acto ejecutivo, ya que matar supondrá tal cuando la bala entre en el cuerpo de la víctima, y producir así el acto ejecutivo para proceder al resultado de muerte.
3-15: Teoría Objetivo-Material.
Esta teoría parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel "campo previo" a la consumación, es decir, la ejecución. Sin embargo, se debe tener presente que esta teoría no se presenta como una oposición o una alternativa a la teoría objetivo-formal, sino como un complemento de ella.
Se puede distinguir dentro de esta teoría dos puntos de vista que son representativos: Primero: el punto de vista de una "concepción natural" , es decir, los actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica que según la concepción natural aparecen como parte suya. Las consecuencias que de este criterio derivan no son del todo precisas y claras, pues resulta ser muy vago e ininteligible este criterio de la "concepción natural".
Segundo: se ha tomado en consideración el punto de vista de la directa puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, el término de los actos preparatorios y el comienzo de los actos de ejecución se da cuando existe ya una directa e inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido; este criterio apela a un fundamento material-objetivo que está en relación directa con la finalidad última del Derecho Penal.
Los criterios que se formulan por la doctrina para completar esta doctrina que permiten ejecute un acto vinculado a la acción ejecutiva de tal forma que se puede considerar como parte suya , y serían:
Criterio de la inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido, la fase de ejecución comienza con el acto que supondrá una puesta en peligro del bien jurídico protegido, no en peligro los actos preparatorios.
Inmediato Temporal: la ejecución comienza cuando se realizan los actos que son inmediatamente anteriores a la realización típica.
3-16Teoría Objetivo-Individual
Denominada también teoría mixta, pues combina tanto criterios objetivos como subjetivos. Según esta teoría en la determinación de cuando comienza la "ejecución" debe tomarse en consideración el plan del autor (aspecto subjetivo), pero valorándolo desde un prisma objetivo (peligro del bien jurídico).
La teoría objetivo-individual distingue la tentativa de los actos preparatorios a partir de la representación del hecho por parte del autor, pues el acontecer externo solo en parte realizado únicamente se puede comprender desde el plan del autor, es decir, la forma en que este piensa cometer el delito.
Esta teoría es la predominante en la doctrina; sin embargo, se cree que no es la más adecuada para resolver la problemática de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución.
Se evidencia claramente que el criterio del plan del autor se torna inútil, pues, siempre es "corregido", o "precisado" por el criterio objetivo, que es a fin de cuentas, el que determina el momento en que se inicia la ejecución. Se cree que la teoría objetivo-individual se torna confusa pues brinda criterios diferenciadores adicionales que en nada contribuyen a la delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución.
3-17: Requisitos De La Tentativa
La intención de ejecutar un delito claramente definida. : "hay tentativa cuando el sujeto da principalmente a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Sus requisitos son:
comienzo de la ejecución
Realización de todos o parte de los actos ejecutivos
La no producción del resultado por causas independientes al autor.
Comienzo de la ejecución: el sujeto va más allá de la fase preparatoria. Se distinguen varias doctrinas:
Teoría Subjetiva: defendida por Von Buri en el S XIX, donde para determinar el inicio de la ejecución debe atenderse al plan del autor, de tal forma que cuando hace algunos actos que considera parte fundamental de su plan se dará paso a esta fase de ejecución. Lo que no se da así serán actos preparatorios.
Esta Teoría se rechaza porque no tienen en cuenta la peligrosidad de los actos realizados. por su contra, vulnera el principio de legalidad, ya que se deja a su propio arbitrio si es o no fundamental.
El no perfeccionamiento del tipo o la no culminación del iter criminis por motivos ajenos a la voluntad del agente. distingue lo que es la tentativa acabada del delito consumado. No se puede haber producido ese resultado. La definición preveía que ese resultado no se había producido por causa independiente a la voluntad del sujeto. Si es el sujeto el que impide que se produzca el resultado (por. que está apuntando y no dispara, etc) entonces no se está ante un supuesto de tentativa, sino ante un supuesto de desistimiento.
Tentativa Comienza cuando el autor realiza actos que según su plan son inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica y supone una puesta en peligro inmediata del bien jurídico.
3-18:Toma De Posición
la teoría objetiva es la que da un mejor criterio para distinguir los actos preparatorios de los actos de ejecución. Pero debemos precisar que nos remitimos al criterio objetivo material y dentro de ella al criterio de la directa e inmediata puesta en peligro del bien jurídico.
Los hechos deben analizarse objetivamente a la hora de la delimitación, pues, lo que interesa es el hecho en si y no la intención o creencia del autor; es el hecho lo que se valora.
Se analizan los hechos "desde la perspectiva de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus acciones le delaten, es decir, a que los actos por el ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurídico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la acción". Distingamos las consecuencias prácticas que de ella derivan en caso de dos asaltantes: existirá tentativa desde el momento en que los asaltantes, dentro de las instalaciones de la empresa, den la voz de asalto, puesto que, a los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento del plan que tenían los asaltantes, aquellos actos reflejan ya objetivamente un peligro directo e inmediato para el bien jurídico.
La perspectiva del plan del autor queda aquí al margen, pues, son los hechos los que se valoran. Según el análisis de la teoría objetiva, dichos actos expresan de manera inequívoca el propósito de ejecutar el robo, y representan al mismo tiempo, un serio peligro para el patrimonio, la vida e integridad física que son los bienes jurídicos protegidos en este delito.
Este criterio da una solución más segura y práctica a la problemática de la delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución, pues basa sus criterios en aspectos objetivos y no lo deja librado al subjetivismo de los autores.
Esta teoría guarda concordancia con la opción asumida por nuestra legislación, pues a diferencia de lo que ocurre con la legislación alemana, que taxativamente exige como condición para el inicio de la tentativa tomar en cuenta el "plan del autor"; nuestra legislación no precisa éste como requisito para la delimitación de actos preparatorios y actos de ejecución". Así también, dentro de la legislación penal española, con la dación de su nuevo Código penal de 1995, se orientan a asumir criterios objetivos a la hora de delimitar el inicio de la ejecución.
El criterio objetivo afianza la seguridad jurídica, y libra de arbitrariedad la actuación del Derecho Penal, puesto que éste criterio deriva de principios político-criminales que derivan de un Estado de Derecho necesario y justo.
Los tipos penales de la parte especial del código penal establecen penas sólo en la hipótesis de su realización perfecta.
En la realidad social gran parte de los proyectos delictivos no llegan a realizarse puesto que se ven frustrados por múltiples razones: rápida intervención policial; realización defectuosa del delito; desistimientos; casos fortuitos, etc.
CONCLUSIÓN
Delito es sólo aquello que el legislador considera como tal, entonces, para que exista tentativa, esta debe estar expresamente contenida en la ley. Por lo tanto, sólo existe la tentativa delictiva para aquellos casos en que el legislador lo ha previsto. La tentativa sólo existe en función de otro tipo, el cual no ha sido consumado, sino semi-consumado puesto que hubo únicamente una puesta en peligro de un bien jurídico, no parece lógico que la tentativa pueda ser penada como si el acto hubiese efectivamente dañado el bien jurídico.
La legalidad de las penas se ha mantenido en nuestro derecho y se le considera una garantía contra el abuso legislativo. Un freno para que el poder público no pueda reprimir, a su modo, y antojo la infracción ya cometida bajo el régimen de disposiciones legales anteriormente mencionadas.
Un tribunal no puede imponer una pena por un delito que no existe.
Sea cual fuere el carácter moral de un hecho, su autor no puede ser castigado, si tal hecho no constituye una infracción prevista y sancionada por la ley.
Como consecuencia de lo que es la tentativa de delito, el juez no puede condenar a una persona más que de la pena legalmente impuesta, a la reparación al honor del agraviado, ni ordenar confiscaciones que la ley no ha previsto en ningún momento.
La tentativa del delito será castigada siempre y cuando estén establecidas las penas para cada delito, por que las tentativas conllevan las penas tal como si hubiere cometido el acto delictivo.
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