ANALISIS DEL REGLAMENTO 543-12

ANALISIS  DEL REGLAMENTO 543-12  QUE MODIFICA EL   # 490-07 DE LA LEY 340-06 MODIFICADA POR LA LEY 449-06 SOBRE COMPRAS Y CONTRATACIONES  PUBLICAS.

Por Griselda Alvarez

Tal como establece nuestra normativa que después de 5 años de la aplicación de un reglamento procede su revisión para la incorporación de nuevos elementos que contribuyan a una mayor eficacia en la aplicación de la ley 340-06 modificada por la ley 449 del mismo año.

El nuevo marco legal presenta las normas generales, procedimientos especiales, registro de proveedores del Estado, sanciones, procedimientos de selección, condiciones, evaluación de propuestas, contenido y forma de los contratos, facultades y obligaciones, potestad y procedimiento de investigación, en materia de compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y consultarías.

 En su Capítulo II, sobre Procedimientos Especiales y Casos de Excepción, La pieza establece que serán considerados casos de excepción y no una violación a la ley de situaciones de Seguridad Nacional, relacionadas con el carácter secreto del Estado, militar o de orden interno, que deban realizar los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. El nuevo Reglamento considera  de emergencia nacional, de urgencias, obras científicas, técnicas, artísticas o restauración de monumentos históricos, serán casos de excepción y no una violación a la Ley.

Asimismo situaciones de emergencia nacional como circunstancias de fuerza mayor generadas por acontecimientos graves e inminentes, tales como terremotos, inundaciones, sequías, etc.

También entran en esta categoría especial los bienes y servicios con exclusividad, proveedor único, construcción, instalación o adquisición de oficinas para el servicio exterior, la rescisión de contratos cuya terminación no exceda el cuarenta por ciento del monto total del proyecto, las compras y contrataciones destinadas a promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, así como la contratación de publicidad a través de los medios de comunicación.

En el Artículo 4, el nuevo Reglamento establece los procedimientos para la compra y contrataciones en los casos de seguridad y emergencia nacional, en situación de urgencia, casos de proveedor único, de bienes y servicios con exclusividad y procedimiento de emergencia.

 En cuanto al Registro de Proveedores del Estado  indica que estará a cargo de la Dirección General de Contrataciones Públicas, precisando que las personas naturales o jurídicas interesadas en hacer ofertas deberán estar inscritas en sus respectivos registros.

En relación a las sanciones el nuevo procedimiento establece faltas leve, grave y gravísima que podrían conllevar inhabilitación de uno a cinco años a los proveedores, de acuerdo al incumplimiento de las normas establecidas.

 Mediante el Capitulo V se establecen los Procedimientos de Selección, precisando que los mismos se sujetarán a la Licitación Pública Nacional o Internacional, Licitación Restringida, Sorteo de Obras, Comparación de Precios, Compras Menores y Subasta Inversa.

El Artículo 30 señala que en el proceso de selección deberán considerarse etapas obligatorias la planificación, preparación, convocatoria, instrucciones a los ofertantes, presentación y apertura de ofertas, adjudicación, perfeccionamiento del contrato, gerenciamiento del contrato y pago.

 El artículo 33 indica que las Licitaciones Públicas Nacionales e Internacionales deberán realizarse en una o dos etapas, “Cuando se trate de una Licitación Pública en dos etapas, la apertura de las Ofertas Técnicas y las Ofertas Económicas se realizarán por medios de actos separados; cuando se trate de Licitación Pública de una etapa, la apertura de las Ofertas Técnicas y Ofertas Económicas se realizará en un mismo acto”.

El nuevo Reglamento refiere que las ofertas se presentarán por escrito en sobres cerrados que posean seguridad apropiada para garantizar la confiabilidad de las mismas hasta el momento de su apertura, dentro de los plazos establecidos de acuerdo con los requerimientos del Pliego de Condiciones Específicas.

Indica que los ofertantes, adjudicatarios y contratistas deberán constituir garantías en las formas y por los montos establecidos, entre ellas de seriedad de la oferta, de fiel cumplimiento del contrato y  de bueno uso del anticipo.

El Artículo 133 del referido Reglamento señala que todo ciudadano podrá denunciar una violación a la presente Ley.

La actualización del reglamento de la Ley 543-12, del 6 de septiembre de 2012, y su promulgación mediante el decreto 543-12 del pasado 6 de septiembre, han permitido aumentar la competitividad, participación, transparencia e impulsar el desarrollo y fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipyme). El reglamento 543-12 posibilita que las micro, pequeñas y medianas empresas puedan recibir el 20% del presupuesto de cada institución destinado a la compra y contrataciones de obras, bienes y servicios.

El decreto de 37 páginas, estima, en el artículo 5, al hablar de las micro, pequeñas y medianas empresas que la entidad contratante al momento de hacer su formulación presupuestaria deberá reservar el 20% que otorga la Ley 488-08 sobre el desarrollo y competitividad de las mipymes en las partidas consignadas para las compras y contrataciones de la institución, a fin de que los procedimientos de selección se destinen exclusivamente a las Mipymes.  Indica que los procesos que se seleccionen para el efecto, serán aquellos en que se identifique la posibilidad de que los bienes y servicios puedan ser ofertados por esas entidades.

El artículo 6 estima que además de la difusión y publicidad en el portal administrado por el órgano rector y del portal institucional, la máxima entidad ejecutiva de la entidad contratante, deberá remitir al Consejo Nacional de Promoción y Apoyo a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, su plan anual de compras y contrataciones, para que en su calidad, cree y promueva los mecanismos de difusión que permitan a las Mipymes identificar las oportunidades de negocios con el Estado y la preparación a tiempo de sus ofertas.

Se establece el derecho de las Mipymes de participar de los procedimientos de selección, a través de consorcios y organizaciones. Sobre el Registro de Proveedores del Estado, el desarrollo, administración y operación de este registro, está a cargo de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

Este Nuevo reglamento establece transparencia total para todos los procesos, incluidos los de urgencia y emergencia.

Es decir, todos los procesos deben estar publicados desde la convocatoria hasta la adjudicación de los contratos.

EL reglamento 543-12 modifica el anterior, el cual no establecía los niveles de transparencia.

Este reglamento contiene dos aspectos importantes: la transparencia de los procesos y cómo las micro, pequeñas y medianas empresas reciban el 20% del presupuesto de compras públicas.

El fortalecimiento el sistema de contrataciones incluye controles internos en coordinación con la Contraloría General de la República y externos, a través de la Cámara de Cuentas.

Se puede observar que más recientemente más instituciones se integran al cumplimiento de la ley 340.06 sobre compra y contrataciones públicas.

  

DENUNCIA DE VIOLACION DE REGLAMENTO

A menos de 2 meses de la aplicación del  reglamento de compras y contrataciones publicas se comenzó  a  violar este  reglamento así lo evidencia la impugnación realizada  por un grupo de PYMES.

Asociaciones que representan el sector de las pequeñas y medianas empresas depositaron  un recurso de impugnación al procedimiento de urgencia para la adquisición de materiales educativos,  equipos e indumentarias para la ejecución del Programa  Nacional de Alfabetización.

La  solicitud  de anulación está fundamentada  en violaciones a disposiciones de las Ley 340-06, de Compras y Contrataciones, y el artículo 68 del Reglamento 543-12 para la  aplicación de la ley.

La impugnación fue presentada por la Asociación Dominicana de Industrias Gráficas y Afines (Adiga) y la Asociación de Pequeñas y Medianas Empresas Textileras y Afines (Apytemex).

Esas entidades alegan que  la licitación no fue  publicada  en el portal de la Dirección General de Compras y Contrataciones Públicas, ni en el del Ministerio de Educación.

En ese sentido, las asociaciones solicitaron  que el procedimiento de urgencia sea anulado por las violaciones al artículo 4 del Reglamento, el cual establece requisitos específicos de publicidad y de procedimiento de apertura y análisis de las ofertas para los procedimientos de urgencia que no fueron cumplidos y en virtud de lo establecido en el artículo 68 de dicho reglamento.

El acápite 7a, del artículo 4 del Reglamento  establece que “una vez emitida la Resolución de Declaratoria de Urgencia, deberá publicar en la página de inicio o en el menú principal del portal Web del Órgano Rector y del portal institucional, los requerimientos de compras y contrataciones a ser llevados a cabo para dar respuesta a la situación de urgencia”.

Por lo tanto, visto el artículo 69 del Reglamento; “La comprobación de la omisión de los requisitos de publicidad en cualquiera de los procedimientos de selección establecidos en la ley y en el presente reglamento, dará lugar a la cancelación o nulidad inmediata del procedimiento, cualquiera que fuere el estado de trámite en que se encuentre”.

Fue posterior a este evento cuando el Ministerio de Educación abrió el proceso con carácter de urgencia para recibir las propuestas de  micro, pequeñas, medianas y grandes empresas  para la adquisición de materiales educativos,  con miras a la ejecución del Programa Nacional de Alfabetización “Quisqueya Aprende Contigo”.

Según una  fuente que suministró los datos, es necesario  puntualizar que al proceso de apertura de ofertas asistieron alrededor de 64 empresas en su mayoría empresas de carpeta, que han sido mencionadas en el programa de investigación de la periodista Nuria Piera  y de cuyos orígenes y antecedentes no existe conocimiento.

  Impugnación

Asociaciones  depositaron  un recurso de impugnación al procedimiento de urgencia para la adquisición de materiales educativos,  equipos e Indumentarias para la ejecución del Programa  Nacional de Alfabetización.

Violación

La  solicitud  de anulación está fundamentada  en violaciones a disposiciones de las Ley 340-06 y su reglamento 543-12.

   

RECOMENDACIONES

Al finalizar este  análisis del nuevo reglamento de compras y contrataciones públicas , a pesar que se han implementado algunas oportunidades de  mejoras en el reglamento de compras y contrataciones públicas pienso que algunos puntos se pueden mejorar, entre los puntos que se podrían mejorar para  una mayor eficacia en la aplicación del reglamento de compras y contrataciones publicas están:

Entiendo pertinente que para evitar corrupción administrativas en la selección, evaluación y adjudicación de compras  se incluyan  representantes de varias de las instituciones de contraloría social existente en el país para que supervisen, evalúen, den sugerencia, y tenga voz y voto en un porcentaje proporcional  al de la Institución contratante, asi como a la de la Dirección General de Compras y Contrataciones Publicas en la selección de las instituciones postulantes.

Dentro de las atribuciones que se conferirían a estas organizaciones de control social, esta en la de la investigación de las Empresas oferente a fin de verificar que no respondan a los intereses de la Institución contratante así como a la Dirección General de Compras y Contrataciones Publicas.

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ACCION DE AMPARO VERSUS ACCION HABEAS DATA

Acción de Amparo Versus Acción de Habeas Data

por: Griselda Alvarez B.

La Acción de Amparo es una figura jurídica que protege los derechos fundamentales establecidos en la Convención Americana de los Derechos Humanos, que en el caso de la República Dominicana, fue reglamentado originalmente por este instrumento jurídico internacional, suscrito por los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, en la conferencia especializada sobre Derechos Humanos, en San José de Costa Rica, en Noviembre del año 1969, que fue ratificada por el Congreso Dominicano en el año 1977, y a partir de ese momento es que pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno; no obstante, aunque la figura del amparo podía ser invocada desde la fecha en que fue ratificada, la misma era letra muerta, hasta la decisión jurisprudencial del año 1999.

El procedimiento del recurso de amparo, fue en principio reglamentado por el más alto Tribunal de Justicia de la República Dominicana, mediante decisión de fecha 24 del mes de febrero del año 1999. Esta Resolución rigió el procedimiento de la acción de amparo, hasta el 30 de Noviembre del año 2006, fecha en que se promulga la ley 437-06, que establece el recurso de amparo; la que ha sido derogada por la ley 137-11 del 13 del mes de Junio del año 2011, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, esta acción es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas, de ahí que los aplicadores de las normas establecidas, actuando como Jueces de garantías constitucional, antes de admitirlo están en la obligación de examinar si existen o no respuestas idóneas a la violación alegada.

Esta ley establece que la acción de amparo tiene que estar motivada por la violaciones a derechos consagrados por la Constitución dominicana a las personas físicas o morales sin distinción de ninguna especie, a quienes se les han violados, así como la protección de los derechos colectivos y difusos.

El legislador dominicano, ha consagrado en la ley 137-11 del 13 de Junio del año 2011, la protección e igualdad de los derechosfundamentales sin discriminación por razones de género, edad, raza, ideario o credo; la intimidad personal y familiar, la libertad de expresión, el derecho de asociación política y sindical, el derecho a la objeción de conciencia, la libertad de cátedra, la libertad religiosa, el derecho a un proceso con todas las garantías o la inviolabilidad del domicilio.

El propósito de la acción de amparo es la de proteger al ciudadano de las violaciones de los derechos fundamentales establecidos en la carta sustancial de la República Dominicana, tal y como lo expresa el art. 72 de la Constitución de la República, el cual dice textualmente que “Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el Hábeas Corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos, que de conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades”.

Este mandato constitucional, prohíbe de manera definitiva las violaciones de los derechos fundamentales del ciudadano por parte de las autoridades gubernamentales o de los particulares, con el fin de garantizar los derechos y libertades de las personas, de modo que el propósito esencial de este recurso, es la rapidez y sencillez en que debe de darse solución a los conflictos que de tales violaciones se deriven.

En la Carta Magna de la República Dominicana, se contemplan otros derechos fundamentales del hombre, como la libertad de expresión, el derecho de asociación y reunión política, la sindicalización, el derecho de protección jurisdiccional y otros derechos, cuyas violaciones puedan afectar la situación de las personas. Es decir, el recurso o acción de amparo constitucional, protege, no solo los derechos legítimos, sino también otros derechos, que fuera de la constitución, pueden ser considerados como fundamentales.

Es oportuno señalar que la intención substancial del Estado Dominicano, al establecer una ley de garantía constitucional, lo hace con la firme convicción de establecer una protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana, consagrados en la Carta Magna, de modo que siendo una disposición constitucional, el estado de derecho del hombre no podrá ser vulnerado.

Procedimiento para la Acción de Amparo

El procedimiento para la acción o recurso de Amparo en la actualidad está regido por la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, de tal forma que el individuo que entienda que sus derechos han sido vulnerados, pueda conocer primeramente, los criterios a tomarse en consideración durante el proceso, es preciso identificar la jurisdicción competente en razón de las atribuciones, de conformidad con lo que se pretende pedir y perseguir, así como los plazos y la forma a los que tienen que subordinarse los actores, a fin de garantizar el debido proceso y la igualdad de condiciones, evitando que uno se imponga sobre el otro, que cada litigante conozca y respete las reglas procesales como único medio de obtener una decisión tutelar rendida por un Juez imparcial y protector de los principios procesales en provecho de las partes que intervienen en el proceso.

La citada Ley, expresa en su Art. 76 lo siguiente “La acción de amparo se intentara mediante escrito dirigido por el reclamante al juez apoderado y depositado en la secretaria del tribunal, acompañado de los documentos y piezas que le sirven de soporte, así como de la indicación de las demás, pruebas que pretende hacer valer, con mención de su finalidad probatoria".

 

En el caso del Habeas Data, el legislador estableció que el procedimiento a seguir es el mismo del amparo.

La nueva normativa ha creado un procedimiento autónomo e independiente al reconocer la necesidad de un procedimiento expedito por la urgencia que representa su pedimento, sencillo, rápido, gratuito, desprovisto de excesivas formalidades, abreviando los plazos, incluso exagera en cuanto a la premura, ya que posibilita notificaciones de hora a hora, cuando fuere necesario, de igual forma establece un conjunto de medios o garantías procesales tendientes a hacer efectiva la vigencia y disfrute de esos derechos constitucionalmente protegidos; se trata propiamente, de una ley procesal especial que deroga cualquier otra disposición de naturaleza legal que le sea contraria.

  En el caso de los procedimientos particulares de amparo, hay que señalar que la ley 137-11, regula el fiel cumplimiento de las disposiciones legales, leyes, decretos y actos administrativos emanados de las autoridades públicas, tal y como lo dispone el art. 104 cuando dice que “Cuando la acción de amparo tenga por objeto hacer efectiva el cumplimiento de una ley o acto administrativo, esta perseguirá que el juez ordene que el funcionario o autoridad pública renuente de cumplimiento a una norma legal, ejecute un acto administrativo, firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.

Tal y como expresa la cita anterior, el legislador ha contemplado, la protección que pudiera resultar del incumplimiento de las leyes y de las disposiciones administrativas, tendentes a garantizar los derechos de las personas, de modo que los actos administrativos, que en su aplicación solo podrán ser invocado por las personas en cuyo favor fue expedido.

De igual forma, cuando se trate de la reclamación de derechos colectivos, de medio ambiente o intereses colectivos difusos, cualquier persona de manera personal o el defensor del pueblo, podrá reclamar en amparo los derechos que de maneras colectivas han sido vulnerados desde el punto de vista constitucional.

          Tribunal Competente para conocer de la Acción de Amparo.

Está claramente establecido, que todos los jueces de primera instancia tienen igual atribución para conocer del amparo constitucional y que la cámara competente debería ser aquella que se corresponda con la naturaleza del acto o arbitrariedad atacada, es decir que si el asunto es de naturaleza penal, sean los jueces penales los competentes, si es laboral, sean los tribunales de trabajo, etc., criterio que se sostiene en razón de la especialización y de la facilidad de acceso al juez. A este respecto ha indicado el artículo 72 de la ley 137-11 que “Será competente para conocer de la acción de amparo, el juez de primera instancia del lugar donde se haya manifestado el acto u omisión cuestionado”.

En Materia de Habeas Data es igualmente competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde se haya vulnerado el derecho.

El tribunal Constitucional es el tribunal competente para conocer en revisión las sentencias evacuadas de los Juzgados de Primera Instancia en Materia de Habeas Data. Es importante señalar que las decisiones de este alto tribunal son definitivas, irrevocables, y  vinculantes a todos los poderes públicos.

En los Distritos Judiciales donde los Juzgados de Primera Instancia están divididos en salas, será atribución del juez cuya competencia guarde mayor relación con el derecho vulnerado, se entiende que el juez donde se produce la conducta lesiva, es el que tiene mejores posibilidades de investigar el caso por su proximidad con las partes y con las pruebas.

Hay que señalar claramente que ningún juez podrá declarar de oficio su incompetencia territorial, y que cuando el juez originalmente apoderado de la acción de amparo se declare incompetente, este deberá expresar mediante sentencia la jurisdicción que él entiende que es la oportuna, sin embargo en este caso, el juez de envío no podrá rehusarse a conocer de la acción.

Se puede interpretar que en la violación de los derechos fundamentales, sean estos tácitos o explícitos, consagrados en la ley de amparo y en la Constitución de la República, sean de la materia jurídica que fueren, penal, laboral, civil, de Niños, Niñas y Adolescentes, materia de tierras, tributario, contencioso administrativo, etc., es decir, que no importa la naturaleza que sea, el juez de primera instancia de la jurisdicción donde se haya realizado el acto u omisión, es el competente para conocer del juicio de amparo, guardando afinidad con la materia de su atribución, como lo dispone el art. 74 de la referida ley 137-11 que dice “Los tribunales o jurisdicciones especializadas existente o los que pudieran ser posteriormente establecidos, deberán conocer también acciones de amparo, cuando el derecho fundamental vulnerado guarde afinidad o relación directa con el ámbito jurisdiccional específico que corresponda a ese tribunal especializada, debiendo seguirse, en todo caso el procedimiento previsto por esta ley”.

La ley 137-11 sobre la acción de amparo constitucional, extiende competencia de atribución al juez de primera instancia que, en razón de la materia sea el que esté relacionado con el acto u omisión atacado, que si se trata de una violación por apremio corporal, por un abuso de derecho por parte del ministerio público, el juez competente será el de primera instancia de lo penal; lo que si bien deja el amparo a favor de la especialización en razón de la materia y facilita el acceso a la jurisdicción más favorable, sin embargo podría provocar confusión a la hora de decidir ante cuál de las cámaras se debe acudir, en vista de que no siempre será de fácil determinación.

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